金杜知卓 | “游戏出海”遭遇境外“换皮”，境内维权应大有作为
是否可能排除知识产权的所谓的地域性上的思维限制，在国内法院针对境外主体在境外进行“换皮抄袭”发起诉讼呢？
游戏出海是讲好中国故事、传播中国文化的重要载体。近年来，中国游戏出海规模逐年攀升，热情不减，在商务部、中宣部、财政部、文化部、国家广电总局五部委联合评选的《2021—2022年度国家文化出口重点企业和重点项目名单》（2021年第23号）中，上榜的369家国家文化出口重点企业中游戏公司有58家，足见政策层面对“游戏出海”的鼓励与支持。据最新数据，2021年上半年我国手机游戏的海外下载量高达 17亿，创造了 80亿美元的收入，同比增长47%；国产手机游戏在海外游戏市场份额占比超过23%，位列全球第一[1]。
值得注意的是，随着“游戏出海”走向深蓝，国产游戏也面临着境外侵权的复杂严峻挑战，突出的问题在于境外的维权成本和效率。与境内游戏运营相比，“游戏出海”理论上可能涉及几乎全球所有国家和地区，哪里接入互联网，哪里就可以成为“游戏出海”的目的地。因此，一旦某一游戏被竞争对手盯上，相关抄袭游戏可能在多个国家和地区出现，维权成本可想而知。特别是，目前“换皮”已从简单的对游戏元素、形象稍加修改，发展为对核心游戏架构的抄袭，因法律差异、历史文化乃至国际形势的影响，对此类抄袭的理解与认定可能大相径庭。境外诉讼结果上的不确定性，反而助推侵权行为变本加厉，甚至一些国内游戏厂商也看到了其中的“商机”，做起了原创游戏的“搬运工”。针对国内热门游戏，在其未发行的国家和地区率先推出“换皮”竞品游戏，恶意抢占市场先机，屡见不鲜。那么，是否可能排除知识产权的所谓的地域性上的思维限制，在国内法院针对境外主体在境外进行“换皮抄袭”发起诉讼呢？
一、针对“换皮抄袭”的规制方式
“换皮”游戏早已不是游戏案件中的新鲜事物，从最早的代码复制、游戏画面美术元素的简单修改，逐渐发展为现今的针对游戏核心架构、系统及数据的“拿来主义”。在这种彻底“换皮”的游戏中，软件代码、人物形象、道具形象、游戏场景都可能具有独创性，与“被换皮”游戏相比，相似性往往集中于游戏架构层面，例如动作类游戏中的角色-职业-技能间的匹配关系、SLG游戏中建筑及兵种的序列及演进体系，或者相关角色、职业、技能、道具、建筑、兵种的数值体系或变化关系等。
整体而言，可以把一款游戏分为“外在表现形式”和“内在体系结构”两个层面，前者即游戏画面所呈现的全部元素，其具有可视化的形式，可以直接被游戏玩家所看到、听到，常见元素包括：人物形象、怪物形象、道具形象、场景形象、技能特效以及界面排布、文字描述、音乐效果等；而后者即支撑某一游戏世界的相关规则及逻辑关系，其往往通过数据化、结构化的形式存在，虽不能被玩家直接观察，但通过游戏活动仍可以被探知。司法实践中，外在表现形式通常属于著作权法保护的客体，整体可归属于类电作品或者视听作品，拆分后的元素则可分别归类于美术作品、文字作品、音乐作品等。
对于内在体系结构如何进行保护，司法实践尚存较大争议。北京高院在“武侠Q传”案[2]中，将卡牌所反映的人物关系、搭配组合等给予著作权法的保护。无独有偶，江苏高院在“功夫熊猫”案[3]中，也将相关体系、数值视为原告游戏的基本表达给予著作权法的保护。但是，湖南高院在“地下城与勇士”案[4]中，并未将职业-技能的组合关系、数值体系通过著作权法进行保护，而是通过反不正当竞争予以规制。同样，上海法院在“炉石传说”案[5]中，也是通过反不正当竞争法对原告游戏相关数值体系进行保护。“武侠Q传”与“炉石传说”同为卡牌游戏，“功夫熊猫”与“地下城与勇士”同为动作游戏，但不同法院的保护路径却明显不同。我们认为，虽然著作权法可以对符合“表达”层面的内在体系结构给予保护，但考虑到不同游戏请求保护的元素在表达程度上的差异，不同部门法提供保护的视角和力度存在差异，同时请求依据反不正当竞争法给予兜底保护，还是显得更为稳妥。对于权利人而言，为了最大程度和范围寻求法律救济，应当一并主张著作权侵权和不正当竞争。
二、关于境外著作权侵权行为的国内管辖
涉外民事诉讼管辖是指就含有涉外因素的民事案件在不同国家法院直接进行的分工。受制于对知识产权地域性原则的认识，我们在实践中几乎很难见到中国法院审理了发生在中国境外的知识产权侵权案件。随着科技高速发展，国际信息技术交流日益广泛，尤其是《巴黎公约》《伯尔尼公约》，《世界版权公约》等国际公约陆续出现，大大推动了知识产权国际保护的不断发展。笔者早在2005年前后调研中发现，广东省东莞市中级人民法院审理了东莞金凤米粉有限公司诉程强、东莞明祺米粉厂侵犯商标权一案。经过检索发现，早些年间我国法院还曾经审理过发生在境外的几件知识产权侵权案件，例如山东省医药保健品进出口公司诉中国包装进出口山东公司侵犯商标权案[6]，北影录音录像公司诉北京电影学院侵害著作权案[7]，吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩拍卖公司出售假冒其署名的美术作品纠纷案[8]等。回顾上述案件，中国法院管辖审理这些案件，在知识产权国际保护中的早期探索，无疑是难能可贵的。
根据《伯尔尼公约》的规定，对于在我国境内创作完成的游戏的著作权自动产生，在我国以及缔约国范围内均应得到保护。根据《民事诉讼法》第二十八条规定，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。” 以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条规定，“民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”第二十五条规定，“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”如果侵权行为发生在中国境外，但侵权人在中华人民共和国领域内有住所，中国法院完全有依据可以就中国境外的缔约国范围内的侵权行为行使管辖权。
根据《民事诉讼法》第二百六十五条规定，“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”即便是境外主体在境外实施的著作权侵权行为，因被诉侵权游戏存在于互联网环境中，在境内也可以接入获取服务的情况下，原告发现侵权内容的计算机终端设备所在地也可视为侵权行为地。考虑到互联网的非地域性特征，境内游戏玩家可以直接或通过一定技术手段获得并进入被诉侵权游戏，这意味着，即便是境外发行并运营的被诉游戏，其也将对境内产生实质性影响，中国法院也有权管辖。
值得进一步讨论的是，因我国互联网监管要求，境内玩家可能不能直接访问境外运营的被诉游戏，或者被诉游戏主动采取了针对境内IP地址的屏蔽措施时，境内玩家通过VPN等技术手段实现在境内对于被诉游戏的获取及接入，是否影响我国法院管辖权的成立。对此，广东高院在“Mobile Legends”管辖权异议案[9]中，并未基于被诉游戏系基于VPN手段进行下载并接入服务器而否定对境外运营游戏涉及侵权的司法管辖权，而是将最终可被境内玩家获取、接入作为案件审查和判断管辖连接点的基础，在一定程度上已就该问题给出了答案。
实际上，VPN作为一种技术手段并非当然非法，也非当然不能作为证据采信。首先，根据《中华人民共和国电信条例》的相关规定，未取得经营许可证，不得擅自从事经营增值电信业务。对于经电信主管部门批准，具有国际通信业务经营资质的企业和个人，可以合法租用国际专线或者VPN。其次，虽然《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条所规定了“严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定以及严重违背公序良俗”等三种取证手段获取的证据应当排除，但广州互联网法院在“Y卡通形象”著作权侵权案中明确，当通过未批准的VPN线路取证并未严重侵害社会其他法益时，对其合法性考察不宜过于严苛。民事案件中，特定当事人基于证明案件事实之需要，使用VPN方式接入国际互联网，取证手段虽存在瑕疵，但如果仅仅为了获取与案件事实相关的证据材料，对案涉信息进行搜索、截图、下载或录屏，并不会破坏上述规定的立法初衷。从维护司法公正、平衡各方利益的层面，也不应认为其属于非法证据进而直接排除[10]。
从技术上，Android手机用户因为Google商店的限制，只能通过VPN的方式下载境外游戏，但苹果手机iOS用户如拥有或创建一个游戏上架国家或地区的Apple ID，理论上在国内也可以直接登陆境外Apple Sore下载相应游戏。而且，如果被诉侵权游戏没有主动采取了针对境内IP地址的屏蔽措施，因侵权游戏服务器往往并不在我国对境外网站限制访问的名单中，游戏下载后，通常无需VPN也可直接连接游戏境外服务器进行游戏。因此，无论我国对互联网监管还是技术措施的限制，都不能否定境外运营游戏对于我国境内可能造成的实际影响，侵权结果发生在中国境内是显而易见的。
三、关于境外不正当竞争权行为的国内管辖
相较之境外著作权侵权案件，发生于境外的不正当竞争行为显得更为复杂。一方面，原告要求保护的法益，即某种特定的竞争利益形成于境外；另一方面，被诉不正当竞争行为也发生于境外。因此，理论上，无论要求保护的利益亦或亟待规制的行为，似乎均与我国不直接相关，缺乏涉外管辖的实际联系。但从目前游戏出海所遇到的境外侵权实际情况看，却又不尽然。从被诉侵权游戏开发者、运营者的不同情形，即不正当竞争行为实施者的角度，可分为三类：（1）实施者位于境内，（2）实施者为境内主体设立在境外的实体，（3）实施者与境内没有任何关联。
（一）实施者位于境内
被诉游戏的开发者或运营者，若位于境内，则被告住所地即位于境内，依据《民事诉讼法》第二十一条的规定，基于属人原则，我国法院当然具有管辖权。在海南高院审理的春光公司诉南国公司著作权侵权及不正当竞争一案[11]中，原告及被告均为境内企业，但其产品却均不在国内销售，而是直接出口到海外市场，但法院并没有以原被告在国内市场没有直接竞争为由而不予审查；相反，法院着重审查了在原告产品在国外市场是否具有一定影响，国外市场相关公众，即国外进口商，是否存在混淆误认的可能等问题，足见对此类情形，我国法院可就境内实施者在境外涉及的不正当竞争进行审理。值得注意的是，就不正当竞争行为，适格主体须为经营者，即市场竞争的参与者。就网络游戏而言，运营者毫无疑问属于经营者，但开发者未必当然可视为经营者。
（二）实施者为境内主体设立在境外的实体
为尽可能规避国内监管乃至逃避追责，境内游戏开发、运营主体，例如本文开头提到的那些原创游戏的“搬运工”，往往会将被诉游戏的权利登记到设立在境外的实体，并利用境外实体来进行运营。这种情况下，不正当竞争行为的实施者实际已非境内主体。虽然，境外关联主体又通过注册在英属维尔京群岛、开曼群岛等地的离岸公司，基于多层持股结构或VIE （可变利益实体）架构，将获利转回境内实体。这类境外实体往往以在我国境内无可供扣押财产为由，不同意中国法院管辖。该种情况与以下讨论的实施者为境外主体并没有本质区别。
（三）实施者为境外主体，与境内没有任何关联
《保护工业产权巴黎公约》第十条之二明确规定，“〔不正当竞争〕（1）本联盟国家有义务对各国国民保证给予制止不正当竞争的有效保护。（2）凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为。（3）下列各项特别应予以禁止：1．具有不择手段地对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混乱性质的一切行为；2．在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪说法；3．在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示或说法。”根据该公约，我国作为缔约国，也有义务保护各缔约国的国民不受到不正当竞争行为的损害。这意味，其它缔约国国民以原告身份向我国司法机构寻求反不正当竞争的保护，我国有提供保护的公约义务。境外发生的不正当竞争行为，我国公民、法人寻求救济，我国司法机关显然也应提供反不正当竞争法的保护。当然，若符合“不方便法院”原则，我国法院可放弃管辖。
从客观实际情况观察，发生在境外的不正当竞争行为直接对我国原创游戏开发厂商产生实际影响，是确定无疑的事实。就网络游戏而言，国别地域界限消失，全球用户深度融合，网络产品与服务国际一体化，网络游戏亦具有上述鲜明的互联网特征。从游戏玩家角度看，从境外分发平台下载游戏早已不构成任何障碍，登陆各种游戏的“国际服”与其他国家和地区的玩家共同竞技已成为国内玩家的常态；而且，专注于游戏领域的媒体，也从未将眼光仅局限于国内，对于海外运营的游戏进行报道也已司空见惯，游戏主播及UP主们更是在各大视频网站及直播平台对各种海外游戏进行展示。因此，即便网络游戏设置了境内、境外的不同服务器，但对于玩家而言，并起不到明确划分游戏市场的作用。
从中国游戏出海的现状来看，既有把在境内上线运营深受市场欢迎的游戏再后推往海外的情况，也有大量游戏出于国内版号获批难、审查严、审批慢而直接选择先在境外发行。对于前者，其境内游戏已形成良好的口碑及竞争利益，“换皮”竞品游戏不但将侵占其即将进入的海外市场，也将直接分流原有境内游戏玩家。“换皮”竞品游戏除了直接挤占海外市场份额外，还实际侵蚀了境内市场预期。从损害结果的角度看，无论原创游戏是否已在境内推出并运营，“换皮”竞品在境外的不正当竞争行为都将损害原创游在境内的已有或潜在的竞争利益。基于对境内市场和竞争利益考量，我国法院对于影响到网络游戏该特定领域下的境外不正当行为进行管辖，也是完全必要的。
当然，我们非常清醒地认识到，此类案件中国法院判决后能否得到外国法院的承认和执行，还受制于多种因素，其实际的法律效果还可能大打折扣。随着我国游戏出海的迅猛发展，国产原创游戏正逐渐走向世界游戏产业的前沿，我们正从追赶者变成被追赶、被模仿的对象。我国法院在尊重国际规则的前提下，积极就此类案件行使管辖权，无疑有着重大的现实意义。
联系作者
孙明飞
金杜律师事务所
知识产权部 合伙人
sunmingfei@cn.kwm.com
张浩淼
金杜律师事务所
知识产权部 合伙人
zhanghaomiao@cn.kwm.com
注释：
[1] 中国游戏出海：绕不开监管，放不下钱袋 https://baijiahao.baidu.com/s?id=1707164017203393682&wfr=spider&for=pc
[2] 北京市高级人民法院（2018）京民终226号
[3] 江苏省高级人民法院（2018）苏民终1054号
[4] 湖南省高级人民法院（2019）湘知民终267号
[5] 上海市第一中级人民法院 (2014)沪一中民五(知)初字第22号
[6] 王雷：《个案中对域外注册商标能否保护的法理研究》，载《政法论坛》2000年第6期，第62页
[7] 《最高人民法院公报》 1996年第1期(总:45期)
[8] 《最高人民法院公报》 1996年第2期(总:46期)
[9] 广东省高级人民法院（2017）粤民辖终646号
[10]【法脉准绳】“翻墙”获得的证据可以采信吗？法官说…… https://m.thepaper.cn/baijiahao_10324612 [11] 海南省高级人民法院（2018）琼民终552号
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